Nesta espécie de contrato, o legislador procurou abrir a possibilidade legal de contratação de empregados para uma jornada parcial de trabalho (part time), por exemplo de 04 horas diárias, mediante o pagamento de uma remuneração proporcional ao salário-mínimo legal vigente.

A jurisprudência dos Tribunais do Trabalho já admitia o pagamento proporcional do salário-mínimo em algumas hipóteses, mas não havia previsão legal para tanto, até o advento da reforma trabalhista de 2017.

Antes da nova redação do artigo 58-A da CLT, para uma jornada de, por exemplo, 04 horas, o empregado deveria receber o salário-mínimo integral como “piso” por esta jornada parcial de trabalho, sendo admitido pela jurisprudência o salário proporcional, desde que o holerite mensal acusasse o recebimento de um salário que não fosse inferior ao mínimo legal.

Em geral, pela novel mudança legislativa, abriu-se a possibilidade de pagamento de um salário proporcional ao empregado que tenha sido previamente contratado, e cumpra uma jornada diária parcial, por exemplo: um empregado que realiza uma jornada de trabalho de 04 horas diárias poderá agora receber meio salário-mínimo, o que não era admitido anteriormente.

Contudo, importante destacar que o contrato a tempo parcial visa auxiliar os empregadores na contratação de mão-de-obra para “serviços excedentes” em períodos de maior demanda ou produção na empresa.

Existem duas hipóteses de jornada de trabalho na contratação por tempo parcial ou contrato part time:

1. jornada de trabalho máxima de 30 horas semanais fixas, sem a possibilidade de cumprimento de horas extras;
2. jornada de trabalho de 26 horas semanais, podendo, neste caso, o empregado realizar apenas 06 horas extras semanais, o que, na prática, totaliza 32 horas semanais laboradas. Essas 06 horas extras semanais devem ser remuneradas com acréscimo de 50% sobre a hora normal.

Nessa segunda hipótese, existe a possibilidade de compensação somente semanal de horas extras laboradas além da jornada normal, sendo vedada a compensação mensal e anual.

Caso o empregado a tempo parcial, referido no item ‘ii)’ acima, supere as horas semanais normais estabelecidas em contrato (26 horas), deverá compensá-las na semana seguinte, sob pena de incidir o acréscimo do adicional legal de 50% sobre a hora normal e de desconfiguração do contrato part time. Por exemplo: se numa semana o empregado trabalhar 29 horas, na semana seguinte ele deverá trabalhar 23 horas, sem a incidência do adicional legal.

Exemplificando, se o empregado trabalhar: 44 horas semanais, receberá o salário-mínimo integral; 22 horas semanais, receberá meio salário-mínimo; 11 horas semanais, receberá 25% do salário-mínimo. Atenção: o valor da hora na jornada reduzida é que deve respeitar o mínimo legal proporcional ao salário-mínimo.

Antes da reforma de 2017, a jornada a tempo parcial era de 25 horas, sem horas extras, sem direito a um acordo de compensação de jornada ou banco de horas.

Portanto, as horas extras neste regime poderão ser compensadas na semana conseguinte a semana anterior em que o empregado cumpriu horas extras, pois, caso contrário, essas horas extras laboradas deverão ser quitadas na folha de pagamento do mês seguinte, com o acréscimo de 50% sobre o salário-hora.

Importante frisar que os empregados submetidos ao regime parcial de jornada têm direito ao salário proporcional à jornada realizada, em relação aos outros profissionais que cumprem as mesmas funções em tempo integral.

Veja que o contrato por regime de tempo parcial funciona, desde que, já seja previamente fixado em contrato, uma jornada fixa e prevista com mínimo e máximo de horas de trabalho que devem ser pagas e lançadas em holerite no final do mês.

Deve haver total rigidez e previsibilidade do valor da remuneração lançada em holerite para a segurança jurídica e atendimento da expectativa do empregado em receber salário previsível de acordo com o contratualmente estabelecido.

Já no contrato intermitente – abordado em estudo anterior publicado neste site – não há previsão de horas de trabalho mínima diária, semanal ou mensal, uma vez que, nesta modalidade de contrato, o empregado fica à disposição do empregador, e somente receberá salário proporcional no mês se tiver laborado quando convocado pelo empregador.

Nesta hipótese denominada de contrato de trabalho intermitente, lembremos que se o empregado não for convocado em nenhum dia do mês para trabalhar, ele não receberá salário proporcional, como ocorre com os foguistas, a título de exemplo.

Ou seja, no contrato de trabalho intermitente – diferente do contrato part time em análise – não existe a garantia de salário integral ou proporcional ao empregado não convocado ao trabalho, muito similar a antiga contratação de trabalhadores avulsos, como ocorre no sistema de transporte portuário com os estivadores.

Os empregados já admitidos em regime de tempo integral, com 8 horas diárias de jornada diária, poderão, caso tenham interesse, optar pela redução da sua jornada para o regime de tempo parcial, desde que exista negociação coletiva com o sindicato (acordo coletivo ou convenção coletiva) autorizando tal conversão, uma vez que a redução da jornada implica na diminuição do salário, o que continua sendo proibido pelo art. 468 da CLT.

O empregado por tempo parcial terá o direito às férias de 30 dias, igual a empregado por tempo integral, conforme previsto no artigo 130-A, CLT, tendo sido revogada a proporcionalidade das férias pelo advento da reforma trabalhista de 2017.

O trabalhador por tempo parcial também foi equiparado ao trabalhador por tempo integral em relação ao “abono de férias”, que nada mais é do que o direito do trabalhador converter até 1/3 de suas férias em dinheiro e ter 2/3 de férias descansadas.

Ao trabalhador doméstico também é lícita a contratação por tempo parcial.

Para o tema em estudo, uma das diferenças entre o doméstico e o empregado celetista é que este não pode realizar horas extras além do limite previsto de 06 horas extras por semana, sob pena de descaracterização dessa forma de contratação.

Já no trabalho doméstico, o empregado poderá realizar no máximo 01 horas extra diária, podendo chegar ao cumprimento de uma jornada de no máximo 06 horas diárias (limite de 5 horas normais + 01 hora extra diária), segundo os termos da Lei Complementar 150/2015.

Diferente do que ocorre com o empregado celetista a tempo parcial, caso o empregado doméstico ultrapasse a jornada legal diária limite, o contrato não ficará descaracterizado, mas o empregador deverá pagar a remuneração extra pela jornada excedente diária, e estará sujeito as multas administrativas impostas pela fiscalização do trabalho.

Em relação as férias, o empregado doméstico com jornada reduzida de trabalho teria direito a férias anuais entre 08 e 18 dias. Esse escalonamento dos dias de férias, entre 08 e 18 dias por ano, segue proporcionalmente a jornada mínima e máxima semanal cumprida pelo empregado ao longo do período aquisitivo das férias (parágrafo 03º, artigo 03º da Lei Complementar 150/2015).

Para finalizar, expliquemos que tanto o contrato por tempo parcial, como o contrato de trabalho intermitente não autorizam uma flexibilidade a ponto de superarem a regra geral do nosso sistema trabalhista que preconiza, como fundamento, que o trabalho seja remunerado por tempo à disposição e não por tempo efetivamente trabalhado pelo empregado.

Importante essa última distinção, pois na prática observamos que algumas empresas em algum momento se valeram de uma denominada “jornada móvel e variável”, em que o empregado somente recebia pelas horas efetivamente laboradas em períodos de pico de demanda e o tempo à disposição que ele permanência aguardando – dentro ou fora do estabelecimento – não era computado em sua jornada de trabalho, e não havia remuneração destes intervalos de menor demanda que não eram lançados em holerites mensais.

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Começando pelo artigo 02ª da Lei nº 6.019/1974, o contrato de trabalho temporário ocorre quando um trabalhador (pessoa física) é contratado por empresa específica de trabalho temporário que coloca essa mão-de-obra disponível em favor de outras empresas (tomadoras dos serviços e contratadas) para “substituição transitória de pessoal permanente”, como, por exemplo, ocorre nas férias coletivas e afastamentos pelo INSS, ou para “demanda complementar de serviço”, como acontece na contratação de mão-de-obra para períodos de maior movimento no comércio, exemplo, nos finais de ano.

A contratação de trabalhadores temporários deve ser formalizada sempre por contrato escrito, e não poderá ultrapassar o período de 180 dias corridos de trabalho, prorrogáveis por mais 90 dias corridos, totalizando na prática aproximadamente 09 meses (pela legislação anterior, a contratação de temporários poderia ocorrer no máximo por 03 meses).

Após o término do período de contratação (prorrogados ou não por mais 90 dias), o empregado temporário somente poderá ser novamente contratado pela mesma tomadora dos serviços, por meio de outro contrato temporário, após 90 dias de carência do término do contrato anterior.

Caso esses prazos, fixados pela lei para o trabalho temporário, não forem respeitados, a empresa tomadora dos serviços (contratante) corre o risco de ser impelida a assumir a contratação direta deste empregado temporário, e responder pelas verbas trabalhistas e pelo vínculo empregatício direto em ação judicial movida pelos empregados temporários, na forma disposta pelo parágrafo 06º do art. 10, da Lei nº 6.019/1974.

Importante alertarmos que esse tipo de contratação não pode ser utilizada para a chamada de “substituição transitória de mão-de-obra” em períodos de greve aderida por trabalhadores efetivos da prestadora de serviços.

Nesta modalidade de contratação de trabalho temporário não se admite a contratação de empregados por experiência.

Outra informação importante: a empresa prestadora dos serviços e contratante deste tipo de mão-de-obra temporária deve possuir registro específico como empresa interposta de trabalho temporário no Ministério do Trabalho, hoje indexado como secretaria no Ministério da Economia (art. 05ª, da Lei nº 6.019/1974).

Segundo o inciso I do art. 12 da lei em análise, a empresa interposta ou de trabalho temporário não poderá contratar estrangeiro com visto provisório de permanência no Brasil.

Já o artigo 13 da mesma lei especial proíbe que a empresa interposta cobre qualquer importância (taxas, por exemplo) para intermediação da sua mão-de-obra para as tomadoras dos serviços contratantes.

Outro dispositivo importante da Lei nº 6.019/1974 é o artigo 4-A. Este dispositivo define que a prestação de serviços temporários à terceiros ocorre pela transferência em favor da empresa prestadora dos serviços (contratada) de qualquer uma das atividades-meio e fim ou principal que poderiam ser exercidas pela própria tomadora dos serviços (contratante) nos termos do seu objeto social.

O mencionado artigo de lei também prescreve que a empresa que presta serviços temporários – e oferece esse tipo de mão-de-obra temporária às empresas tomadoras desses serviços – deve possuir capacidade econômica compatível para assumir a execução dos serviços contratados e atender a demanda solicitada pela tomadora.

A empresa interposta deve sempre manter atualizado em seus arquivos a lista e os contratos de trabalho dos seus empregados que são direcionados aos tomadores dos serviços e uma cópia do contrato de prestação de serviços firmado entre a tomadora e a prestadora desses serviços.

A empresa prestadora dos serviços temporários é a responsável direta por contratar, registrar em CTPS, remunerar e dirigir a rotina do trabalho executado por seus empregados em favor da empresa contratante ou tomadora desses serviços, não havendo vínculo empregatício entre os trabalhadores temporários e a empresa tomadora dos serviços qualquer que seja o ramo de atividade desta última.

A empresa contratante ou tomadora dos serviços somente poderá ser responsabilizada pelos direitos dos empregados terceirizados, verbas trabalhistas e previdenciárias, caso a empresa contratada ou prestadora dos serviços sonegue esses direitos e não tenha patrimônio suficiente para arcar com o pagamento destas verbas, hipótese de responsabilidade subsidiária.

Por isso que as empresas que pretendem tomar os serviços de empresas de serviços temporários devem adotar certas cautelas na contratação dessa espécie de mão-de-obra.

Para tanto, recomenda-se que, antes da contratação, as tomadoras de serviços devam exigir que as empresas interpostas (contratadas ou prestadoras dos serviços) comprovem possuir capacidade financeira suficiente para responderem por eventuais dívidas trabalhistas.

É também recomendável que as empresas tomadoras desses serviços terceirizados diligenciem sobre a existência de passivo significativo contraído pela empresa interposta, principalmente perante o fisco, contribuição previdenciária, depósitos de FGTS e dívidas trabalhistas de ex-empregados que possam indicar (in)suficiência patrimonial.

A mesma lei também permite que as empresas prestadoras de serviços temporários subcontratem outras empresas para fornecimento da mão-de-obra contratada pela tomadora.

Já o art. 4-B, da Lei nº 6.019/1974 garante igualdade de alguns direitos e mesmas condições de trabalho entre os empregados efetivos e os temporários, quando estes trabalharem no mesmo estabelecimento da empresa contratante (tomadora), tais como:

– Alimentação em refeitórios;

– Utilização de serviços de transporte ofertados pela tomadora aos seus empregados diretos;

– Atendimento médico ou ambulatorial disponível no local de trabalho;

– Treinamentos para execução dos serviços;

– Condições sanitárias e medidas de segurança e saúde do trabalho.

Em relação aos salários que são pagos pela empresa contratante aos seus empregados diretos em relação aos empregados terceirizados que exercem as mesmas funções daqueles (empregados diretos ou efetivos), o artigo 20 assegura a igualdade de remuneração entre o trabalhar direto e o temporário, desde que ambos pertençam a mesma categoria (isonomia salarial).

É fundamental que na contratação desses empregados temporários fique estabelecido de maneira clara, objetiva e por escrito qual exatamente quais serão as funções que estes trabalhadores temporários irão realizar na tomadora dos seus serviços para evitar discussões futuras, principalmente no que diz respeito a um possível “desvio de finalidade” nesta espécie de contratação, que nada mais é do que o empregado realizar atividades diversas das quais fora contratado para trabalhar na tomadora de serviços.

Outro dispositivo legal importante de ser mencionado é o artigo 5-D, da Lei nº 6.019/1974 que estabelece que o empregado temporário demitido da empresa interposta não poderá ser contratado pela prestadora dos serviços durante o prazo de 18 meses contados a partir da demissão do trabalhador.

A lei ainda proíbe a contratação de empresa interposta cujos titulares ou sócios, nos últimos 18 meses, tenham sido empregados celetistas ou trabalhadores sem vínculo empregatício da empresa contratante ou tomadora, exceto se esses sócios ou titulares estejam aposentados.

Destaque-se que a Lei nº 6.019/1974 regulamenta o trabalho temporário por empresa interposta somente em zona urbana e não na zona rural, consequentemente os contratos de intermediação de mão de obra, na forma deste diploma legal, firmados para trabalho rural podem ser considerados inválidos.

Para finalizar, em caso de acidente de trabalho, a empresa tomadora dos serviços deverá imediatamente comunicar o ocorrido à empresa interposta, para que esta última dê os encaminhamentos necessários do acidente ao INSS.

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O contrato intermitente (ou “stand by”) deve ser formalizado por escrito e deve ser obrigatoriamente anotado em carteira de trabalho (CTPS).

O empregado ao assinar este tipo de contrato trabalhará somente quando convocado pelo empregador, ocorrendo a suspensão do contrato de trabalho nos períodos de inatividade, sem necessidade do pagamento de salário pela espera do chamado ao trabalho pelo empregador.

Essa espécie de contrato de trabalho busca atender a necessidade de determinados empregadores que, em períodos de maior demanda, possam contratar trabalhadores ajustando a jornada diária, semanal, mensal ou anual de acordo com o fluxo do seu negócio.

Geralmente, o contrato intermitente de trabalho atende as necessidades do comércio em geral, restaurantes, bares, lojas, shoppings centers e etc.

No contrato intermitente o pagamento do salário é por hora, correspondente às horas efetivamente trabalhadas num determinando período do dia, conforme já era disposto na OJ n.º 358 do TST, que estabelece o pagamento por hora no caso de jornada reduzida de trabalho, proporcional ao salário-mínimo por hora.

Reforçamos que o valor da hora, para pagamento da remuneração do empregado, não pode ser inferior ao salário-mínimo ou ao salário do empregado efetivo com mesmo cargo e mesma função na empresa.

Nesta espécie de contratação, o empregado deverá ser convocado com pelo menos 03 (três) dias de antecedência, e deverá responder confirmando ou não a aceitação do serviço no prazo de 01 (um) dia da convocação.

A convocação do empregado poderá ser efetuada por qualquer meio de comunicação estabelecido em contrato (e-mail, WhatsApp, telefonema e etc.) e caso o trabalhador não responda ao chamado do empregador, presume-se que ele não comparecerá ao trabalho convocado, nada sendo devido pelo empregador nesta hipótese.

No contrato intermitente, DSR, férias, 13º salário, depósito de FGTS e recolhimento de INSS serão calculadas pela média de horas de serviços efetivamente prestados em determinado período, sendo que todas as verbas devem constar discriminadas em recibo e o empregador deverá fornecer ao empregado os comprovantes de recolhimentos do FGTS e INSS.

Por fim, o contrato intermitente, apesar das críticas de uma parte da comunidade jurídica, é uma forma de formalização do trabalho de free lance, a fim de superar uma distorção no nosso sistema jurídico que viabiliza apenas a contratação de mão-de-obra fixa e, muitas vezes, dificulta a contratação de trabalhadores em atividade sazonais, principalmente em épocas de maior demanda ou produção e de acordo com o tipo de atividade do empregador.

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Teletrabalho é o trabalho exercido na maior parte do tempo (preponderantemente, segundo os termos do artigo 71-B, CLT) fora do estabelecimento do empregador, intermediado por meios de comunicação remotos e tecnológicos (telemáticos).

Para o teletrabalho deve-se formalizar um contrato por escrito entre empregadores e empregados, que preveja expressamente este regime preponderante e definindo expressamente quais as funções serão exercidas pelo empregado.

Importante lembrar que o simples trabalho a distância, que não demanda tecnologia para ser exercido, não pode ser enquadrado como teletrabalho, como ocorre no trabalho externo (vendedor, caminhoneiro e etc.).

Para os contratos de trabalho em andamento que regulamentem o trabalho interno na empresa, desde que haja mútuo acordo entre empregado e empregador, é possível alterar este regime de trabalho no estabelecimento do empregador para o teletrabalho, com a elaboração de um aditivo ao contrato de trabalho original prevendo esta alteração.

Por outro lado, caso o empregado esteja em regime de teletrabalho, o empregador poderá unilateralmente e até mesmo sem o consentimento do empregado, alterar o regime de teletrabalho para o trabalho presencial a qualquer momento, com prazo de transição de 15 dias corridos para essa mudança.

Caso seja desrespeitado esse prazo de 15 dias corridos para adaptação e transição ao trabalho presencial, a CLT é omissa e não prevê nenhuma punição ao empregador, quando este, por exemplo, estabelecer um prazo menor.

Outra diferenciação importante é que o teletrabalho, em tese, se distingui do trabalho em “home office”.

No teletrabalho a contratação original do trabalhador prevê, desde o seu início, um trabalho fora das dependências da empresa, enquanto no trabalho em home office, apesar de o trabalho também acontecer fora do estabelecimento da empresa igual no teletrabalho, ocorre de modo extraordinário e esporádico, como está ocorrendo, por exemplo, no atual período de pandemia, em que os trabalhadores estão exercendo suas funções em suas residências.

O teletrabalho e o trabalho em home office têm em comum o trabalho exercido por meios tecnológicos e/ou telemáticos.

Juridicamente também existe a classificação de “trabalho em domicílio”, como no caso das costureiras, por produção de peças de roupas que, em tese, seria uma terceira forma de contratação, que não demanda meios tecnológicos para ser exercido, como ocorre no teletrabalho e no trabalho em home office.

Por definição legal, no teletrabalho parte-se da premissa de que não seria possível – ou não haveria interesse – o controle de jornada diária, o que nos leva a compreender que o trabalho seria eminentemente por produção ou tarefa.

Pelos termos do parágrafo único do artigo 75-B, CLT, o comparecimento do empregado na sede da empresa, para realização de atividades específicas ou esporádicas, não descaracteriza o regime de teletrabalho.

Já a responsabilidade e o custo pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura adequada e necessária para a prestação do serviço remoto no teletrabalho (ou no home office) deverá ser prevista em contrato por escrito.

As despesas com equipamentos e infraestrutura, que ficarem a cargo do empregador, não terão natureza salarial (não serão consideradas salário in natura ou utilidade), o que significa que não serão acrescidas para cálculo das demais verbas devidas ao empregado, como por exemplo: 13.º salário, férias remuneradas e recolhimento de FGTS.

O artigo 75-D, CLT não revela de quem seria exatamente a responsabilidade pelo custeio desses equipamentos e estrutura tecnológica, se o empregado ou o empregador, abrindo-se a possibilidade de compartilhamento destas entre ambos.

Contudo, o Enunciado n.º 70 da ANAMATRA, apoiado na Convenção 155 da OIT, recomenda que essas despesas com equipamentos e infraestrutura devem ser custeadas pelo empregador e não pelo empregado.

Como dito anteriormente, no teletrabalho, a princípio, não haveria controle de jornada de trabalho, portanto, caberá ao empregado ter de controlar suas próprias atividades e horas diárias de trabalho, sendo expressamente vedado pleitear por horas extras laboradas.

O artigo 62, III da CLT estabelece que, em regra, o teletrabalho não confere direito às horas extras ao empregado por presumir a ausência de controle de jornada.

Entrementes, caso haja algum controle ou fiscalização de horários de trabalho no teletrabalho realizados pelo empregador, as horas extras poderão ser consideradas como devidas, dependendo do caso concreto, nos termos do Informativo nº 153 do TST, Enunciado n.º 71, da ANAMATRA e da Recomendação n.º 116 da OIT.

Vale destacar que as mensagens encaminhadas pelo empregador ou por colegas de trabalho ao empregado, que guardem algum relação com o trabalho contratado, devem ocorrer dentro de determinados horários pré-estabelecidos em contrato ou aditivo, em que se presume que o destinatário da mensagem esteja trabalhando, a fim de que não se desrespeite o tempo à disposição que possa gerar discussões futuras sobre excesso de horas trabalhadas, bem como para resguardar o “direito à desconexão”.

Abrindo-se um parêntese, a título de informação, o “direito à desconexão” – expressão importada do direito francês – consiste no direito do trabalhador de se desconectar do trabalho ao logo do dia, finais de semana, feriados, folgas e férias, partindo-se do pressuposto de que ao trabalhador é conferido dispor do seu tempo livre da forma como bem lhe convir, sem interrupções.

Frequentes interrupções que partem do empregador e/ou dos colegas de trabalho pelas facilidades que os meios tecnológicos proporcionam (principalmente pelo acesso de e-mail, WhatsApp e Telegram, por meio de smartphones) e pela falta de regramento na empresa, podem configurar uma jornada exaustiva, e desencadear a chamada síndrome de Burnout (ou síndrome do esgotamento), em razão do desrespeito frequente ao direito do trabalhador à desconexão.

Destaque-se também a Súmula 428 do TST (Tribunal Superior do Trabalho) que estabeleceu o pagamento de horas de sobreaviso, quando houver “violação à desconexão ao trabalho”.

Também no teletrabalho é importante a redação de uma cláusula contratual dispondo que o empregado se compromete a seguir as normas de proteção e segurança do trabalho, pela assinatura de um “termo de responsabilidade” (art. 75-E, CLT), isentando a empresa de eventual responsabilidade por acidente ou doença do trabalho.

Todavia, o Enunciado n.º 83 da ANAMATRA compreende que a responsabilidade, estruturação e adequação do local de trabalho (incluindo a ergonomia da estação de trabalho, iluminação, ventilação e etc.) para viabilizar a prestação de serviços, seria exclusiva do empregador, contrariando o texto legal.

Assim, o referido “termo de responsabilidade”, mencionado expressamente na letra da lei, não excluiria totalmente a responsabilidade do empregador pela ocorrência de acidente ou doença do trabalho adquirida pelo empregado no exercício do teletrabalho e trabalho em home office.

Alerte-se que se todas as recomendações do empregador, voltadas para a segurança e saúde do trabalhador, em trabalho fora das dependências da empresa, não forem devidamente cumpridas pelo próprio trabalhador, este poderá ser considerado como corresponsável por ter adquirido o infortúnio, o que, consequentemente, atenuaria eventual condenação da empresa num processo trabalhista.

Recomenda-se, portanto, que as empresas implementem políticas que promovam orientações e medidas de prevenção voltadas à saúde e segurança do teletrabalhador em sua estação de trabalho e que evitem o seu isolamento, inclusive.

Ademais, o teletrabalho pode se dar em “telecentros”, geralmente quando grandes empresas locam espaços como coworking e lan house, por exemplo; ou permitir que o empregado labore em locais variados à distância, como alguns denominam por “trabalho nômade”.

O teletrabalho ainda pode ser on line ou off line, nestes casos o empregado apenas recebe o material encaminhado pelo empregador, por e-mail por exemplo, para que ele possa executar as tarefas sem estar conectado direto com a empresa em tempo real.

O teletrabalho também proporciona a diminuição da necessidade de turn over, ou seja, evita a troca de turnos fixos mais frequente, pois o empregado tem a flexibilidade de gestão de suas horas de trabalho, para que essas horas sejam distribuídas ao longo do dia e em horários de maior demanda.

O teletrabalho também tem funcionado como prevenção ao chamado pelos juristas de “absenteísmo”, que nada mais é do que aquelas “pequenas ausências” do trabalhador durante a jornada de trabalho, em decorrência, por exemplo, de paradas para o café, cigarro, pequenos atrasos ou saídas antecipadas do serviço.

As vantagens mais evidentes do teletrabalho ao empregado, em princípio, seria a economia de tempo, custo de transporte e por ser possível a prestação dos serviços para um ou mais empregadores, além de proporcionar uma melhor organização e otimização do tempo para realização das tarefas diárias, semanais e mensais.

Já as vantagens do empregador com a adoção do regime exclusivo de teletrabalho seriam: a contratação de um número reduzido de empregados pela menor necessidade de trocas de turno diário e; a economia em estruturação dos locais de trabalho para acomodamento dos empregados dentro da empresa.

IMPORTANTE: caso os empregados, presenciais e teletrabalhadores, sejam contratados para exercerem as mesmas atividades, é recomendável que se estime ou se faça um cálculo aproximado acerca da quantidade de horas necessárias para a execução dessas tarefas contratadas, para que se evitem desequilíbrios entre o valor da remuneração e quantidade de horas trabalhadas entre estes dois tipos de empregados.

Exemplificando: um teletrabalhador que recebe o mesmo salário mensal de um trabalhador presencial, mas, pela total ausência de controle efetivo de jornada de trabalho, o teletrabalhador pode estar entregando muito mais tarefas em relação ao trabalhador interno (ou vice-versa), isto poderia resultar no desrespeito da garantia constitucional de isonomia (igualdade) salarial entre empregados que exerçam as mesmas funções em ambos os regimes.

Ressalte-se que ao teletrabalhador deve ser garantido os mesmos direitos do trabalhador presencial, conforme consta descrito no artigo 7ª da Constituição Federal de 1988, tais como: férias, 13º salário, FGTS e etc.

Por essas razões, o planejamento dessas contratações e uma boa gestão de ambos os regimes, com apoio de um corpo jurídico, é imprescindível para que se evite problemas futuros que possam virar demandas trabalhistas.

Para finalizar, informamos que as disposições sobre teletrabalho podem ser definidas por acordos coletivos (entre sindicato profissional e sindicato de empresas) e convenções coletivas (entre sindicatos, de profissionais e de empregadores), que se sobrepõem à lei, conforme disposto no inciso VIII, do artigo 611-A da CLT, que devem ser observados pelas empresas.

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Complementando o estudo das semanas anteriores, no qual foi possível verificar as regras de constituição de uma holding familiar e sua gestão, nessa semana, retrataremos sobre outro instrumento de grande importância para o planejamento sucessório: o testamento.

Alertamos que, via de regra, a constituição de uma holding familiar não substitui o testamento e vice-versa, para um planejamento sucessório adequado.

Assim, eis algumas sugestões para elaboração de um testamento, que também tem como propósito organizar e estruturar a sucessão patrimonial do testador e, via de consequência, da família.

Inicialmente, temos o art. 1.857, parágrafo 1º, do Código Civil, que prevê que o testamento poderá dispor a forma como o patrimônio do testador será distribuído e reservado (até mesmo da parte legitima, que é indisponível), tendo por escopo promover a harmonia futura entre os herdeiros e a continuidade dos negócios no seio familiar.

No testamento é possível declarar questões patrimoniais, existenciais e pessoais (art. 1.857, § 2.º, CC), tais como: se o casal viveu em união estável; reconhecer filho afetivo fora do casamento; destinar legados à terceiros por consideração; nomear inventariante e testamenteiro (embora não seja obrigatório nomear); tipo de funeral; lista de bens pessoais de valor afetivo e a sua destinação e distribuição com  critério de partilha de bens pessoais residuais pré-fixados por meio de sorteio com coordenação do testamenteiro, por exemplo.

O art. 1.987, do CC, estabelece a remuneração do testamenteiro (executor do testamento) de 1% a 5% da herança, e tal dispositivo legal pode ser usado como parâmetro para remuneração também do inventariante pré-definido em testamento.

É possível ainda estabelecer no testamento a antecipação do uso e gozo de um bem para determinado herdeiro, que assumirá os encargos e responsabilidades deste bem, a fim de administrá-lo, desde a data da abertura da sucessão (falecimento), na forma do art. 647, parágrafo único, do CPC.

Destaque-se que a doação em vida de patrimônio não pode superar a legítima, e deve constar em escritura pública junto a um balanço do patrimônio líquido elaborado por advogado em conjunto com contador. Se na data da abertura da sucessão não existir mais patrimônio ou se essa doação anterior superar a legítima (no momento do falecimento), ainda assim a doação poderá ser considerada como válida e eficaz.

Os herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e companheiro) só podem ser excluídos da herança por indignidade ou deserdação (o abandono afetivo não está incluído nessas hipóteses).

A revogação do testamento pode ser feita a qualquer momento e unilateralmente. Poderá um bem do patrimônio testado ser alienado, doado e transmitido para terceiros, pelo testador em vida, sem prejuízo das demais disposições e cláusulas constantes no testamento.

São exemplos de cláusulas mais comuns em testamentos:

1. a) Cláusula de substituição testamentária – exemplo: o testador deixa um bem para um terceiro por consideração ou reconhecimento, mas fica definido que, se o donatário falecer, o bem doado será transmitido para uma outra pessoa já definida pelo doador, sob pena do bem testado retornar à legítima. Tal cláusula funciona também para substituição de testamenteiro, curador, tutor e inventariante;
2. b) Cláusula de revogação – abre a possibilidade de revogação de qualquer disposição contrária ou manifestação de vontade que conflite com os termos do testamento e com a vontade do testador;
3. c) Cláusula condicional suspensiva – exemplo: testador deixa imóvel para determinada pessoa na condição desta última casar-se (importante, neste caso, que se preveja um prazo para ocorrência deste casamento, após a morte do testador). Esta cláusula funciona para evento futuro e incerto (suspende quando o testador morre), não bastando apenas o falecimento do testador, para que o sucessor testamentário receba o bem, pois a condição imposta pelo testador deve ser cumprida;
4. d) Cláusula condicional resolutiva – exemplo: o testador deixa imóvel para que determinada pessoa economize o dinheiro dos frutos deste mesmo imóvel, geralmente aluguéis, para que o favorecido pelo testamento se case num prazo pré-estabelecido pelo testador. Neste caso, o sucessor testamentário recebe o bem desde o óbito do testador (data da abertura da sucessão), mas perderá o bem testado se não cumprir com a condição no prazo estipulado pelo testador;
5. e) Cláusula condicional modal (causal) ou com encargo – exemplo: o testador deixou imóvel para determinada pessoa, mas impondo um encargo ou contraprestação, para que esta preste alimentos em favor de outra pessoa. Neste caso o sucessor testamentário recebe o referido imóvel, desde a data do óbito do testador, e deve pagar os alimentos ao terceiro indicado pelo testador. Em caso de descumprimento deste encargo imposto, o sucessor testamentário perderá o bem que retornará automaticamente para legítima;
6. f) Cláusula sub causa ou certa causa – exemplo: o testador deixa o bem em virtude de certa causa, ou seja, deixou o imóvel para determinada pessoa, porque este salvou-lhe a vida ou emprestou dinheiro no passado. Neste caso, o testador deixa o bem em razão da causa e não da pessoa, a obrigação aqui não é personalíssima;
7. g) Sucessão na posse (art. 1206 e 1207, CC) – é importante defini-la em testamento para evitar a usucapião (extraordinária, art. 1.238, CC, de 15 ou 10 anos) de um dos herdeiros, possuidor direto da área, ou em favor de quem utiliza esta posse com mais assiduidade;
8. h) Cláusula de condomínio pro indiviso – todas as partes utilizam e compartilham a posse de fato da área e a propriedade consta registrada em cartório de imóveis em nome de todos os condôminos. Neste caso, a prova da posse exclusiva de um dos herdeiros é mais complicada, pois existe aqui um consenso presumido de que todos podem usar indistintamente o bem;
9. i) Cláusula de condomínio pro diviso – por esta cláusula todos os condôminos exercem a posse fracionada ou dividida do bem, com a divisão da área do imóvel (propriedade) de fato, e utilizam a posse cada um na sua parte, com compartilhamento de despesas, apesar da propriedade em condomínio. Neste caso, considerando-se que os bens partilháveis constituirão um condomínio em favor dos herdeiros, poder-se-ia estabelecer que este condomínio é pro indiviso. Ou seja: todos os condôminos podem exercer direitos sobre a coisa comum, evitando-se a posse exclusiva de qualquer deles sobre o bem. O ideal seria definir em testamento quem será o inventariante e administrador de uma fazenda, por exemplo, e instituir o condomínio pro indiviso com posse comum compartilhada da área da referida fazenda, para que todos os herdeiros possam usar a posse de fato com igualdade e participar da administração da atividade econômica;
10. j) Cláusulas de diretivas antecipadas ou testamento vidual – servem para proteção do testador quando ele não tiver mais autonomia de vontade que o impeça de tomar decisões sobre sua própria vida e acerca da gestão de seu patrimônio. Nessa cláusula, o testador já deixará definido quem fará essa gestão e detalhamentos sobre administração das obrigações e deveres pessoais do seu dia a dia, mas não para autorizar alienação de bens e/ou aquisição e/ou desfazimento de patrimônio. Nesta hipótese de testamento vidual com cláusulas de diretivas antecipadas, deve-se elaborar instrumento que tutele a pessoa em situações em que a autonomia da vontade estiver comprometida, geralmente demandando a outorga de mandato procuratório permanente à pessoa encarregada da prática de atos para gestão da vida pessoal do testador impossibilitado da prática de atos simples da vida cotidiana (pagamento de contas e despesas mensais, gestão do lar e etc.);
11. k) instituição de cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade sobre a parte legítima da herança, desde que haja justa causa (artigo 1.848 do CC), por exemplo: único bem destinado a moradia e/ou ao sustento da família;

Enfim, em vista dessas dicas para elaboração de testamento, destaque-se por fim que o principal para definirmos o conteúdo exato de um testamento, é imprescindível a realização de entrevistas pessoais e reservadas entre advogado e o candidato a testador.

Essas “entrevistas”, por assim dizer, são fundamentais para que seja possível colher exatamente as manifestações de vontades do testador, em relação as questões patrimoniais, existenciais e pessoais, incluindo uma listagem de bens pessoais do testador, em proveito de uma justa divisão destes em favor de pessoas da própria família ou de terceiros, sempre respeitando a legítima e a vontade do testador, para que o testamento surta seus efeitos válidos pós-morte.

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Dando continuidade ao nosso breve estudo sobre holding familiar e planejamento sucessório, nessa semana trataremos sobre sociedade controladora e controlada e forneceremos mais dicas sobre essas operações societárias, para planejamento sucessório e gestão de holding familiar.

Pois bem. Importante enfatizar que, em regra, se constitui uma holding para realizar a gestão de outra sociedade operacional, ambas pertencentes a um mesmo grupo familiar, administrando lucros, dividendos e débitos societários das empresas controladas que, por sua vez, exerçam apenas a atividade econômica e produtiva que gere renda à família.

Normalmente, uma holding controladora se torna a única responsável pelo passivo do grupo familiar, protegendo as demais empresas operacionais e controladas que exercem as atividades econômicas que gerem renda em favor da família.

Exemplificando, a sociedade holding controladora geralmente é constituída para ter participação em outras empresas operacionais e controladas, para que seja possível a administração dessas últimas, como por exemplo, em negócios que envolvam compra e venda de imóveis e/ou gestão de aluguéis, conforme atividade constante no objeto social definido em contrato social.

Com isso protege-se a empresa controlada – que somente detém a atividade lucrativa e operacional – de possíveis dívidas, gravames e constrições (penhoras, por exemplo) que passariam a ser de responsabilidade integral da holding controladora, evidentemente com exceção dos casos de abuso de personalidade jurídica e demais ilícitos na atividade econômica (má-gestão, distribuição arbitrária de lucros etc.).

Em tese, somente a holding poderia ser uma sociedade de participações em outras empresas controladas, e realizar compra e venda de imóveis ou administração de imóveis da família, incluindo atividade de locação imobiliária ou a gestão de atividades empresariais lucrativas, como uma fazenda produtiva ou uma empresa dotada de negócio rentável.

Outra sugestão seria manter a independência da contabilidade e do financeiro da holding controladora, recomendando-se a abertura de uma conta bancária para gestão exclusiva dos recursos oriundos da sociedade operacional, para que se evite confusão patrimonial entre essas empresas (controladora e controlada), que poderia colocar em risco o patrimônio da sociedade operacional – que geralmente é a proprietária e detentora dos imóveis ou do negócio principal que gera renda para a família – , protegendo reflexamente o patrimônio pessoal dos sócios e descendentes, inclusive.

Sugere-se ainda que os lucros e dividendos apurados numa holding controladora sejam distribuídos entre os seus sócios e pagos por meio de depósitos em contas bancárias separadas, junto com pro labore pago pela sociedade para fins de contribuição previdenciária e que seja elaborado um balanço patrimonial anual para circulação e conhecimento formal dos sócios e dos usufrutuários.

Ainda que o capital social de uma sociedade familiar, comumente é integralizado por “conferência” de imóvel em favor da sociedade empresária, que deverá ser mencionada expressamente no contrato social e registrado na matrícula no registro imobiliário, para que sua validade possa surtir efeitos legais, principalmente contra terceiros.

Nessa operação de “conferência de bens”, caso o valor do imóvel integralizado ultrapasse o valor total das quotas sociais, compreendemos que essa diferença permanecerá na propriedade da sociedade, podendo configurar um condomínio do imóvel integralizado entre duas sociedades ou entre a pessoa física proprietária do imóvel e a sociedade para a qual o bem foi conferido.

Acentue-se ainda que os artigos 13, § 2.º, e 182, § 1.º, alínea “a”, ambos da Lei das Sociedades Anônimas – aplicáveis às sociedades limitadas – dizem respeito a possibilidade de o sócio contribuir com bens imóveis em favor da sociedade, sendo que o valor do imóvel que ultrapassar o valor das quotas sociais, poderá formar uma “reserva de capital” que comporá o patrimônio líquido da sociedade, na forma do artigo 200 da Lei das S/A.

Ademais, em um possível condomínio entre a sociedade familiar (controladora) e a sociedade operacional (controlada) ou até mesmo entre pessoa física e jurídica, num determinado imóvel integralizado, via de regra, não incidiria nenhum tributo por ganho de capital, pois essa operação tem como base o valor declarado à Receita Federal.

Por derradeiro, elencamos algumas outras dicas que poderão ser úteis nessas operações societárias, para um adequado planejamento sucessório e gestão de holding familiar:

– Via de regra, não incide ITBI na integralização de capital social subscrito, se a receita de uma holding tiver origem de mais de 50% de outras receitas que não aluguéis;

– É possível a transmissão de um imóvel de uma pessoa jurídica para outra pessoa jurídica, como contrapartida na participação do capital social ou aumento de quotas sociais;

– O artigo 156, § 2.º, da CF/88, permite que uma holding tenha como objeto social apenas a participação em outras empresas e, se não tiver como finalidade preponderante a compra e venda ou locação de imóveis, ficará isenta do recolhimento de ITBI sobre imóvel, bens ou patrimônios incorporados à pessoa jurídica para realização de capital. Essa imunidade tributária alcança até o valor nominal das quotas sociais, que se pretende realizar, sobre a diferença entre o valor das quotas sociais integralizadas e o valor do imóvel incide ITBI;

– Nas relações onerosas que envolvem imóveis sempre incide ITBI, cuja base de cálculo é o valor venal (valor praticado na operação) do imóvel, segundo o art. 33 do CTN. No entanto, o fisco municipal está autorizado a rever esse valor venal “…sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados” pelo contribuinte, conforme consta no art. 148, CTN;

– É permitido integralizar o capital social de uma sociedade empresária com um imóvel, mas caso o valor deste bem ultrapasse o valor das quotas sociais, essa operação pode ser declarada como doação com incidência de ITCMD (neste caso, o fisco municipal poderá cobrar o imposto sobre a diferença entre o valor do imóvel declarado no IRPF do doador e o valor real ou de referência do imóvel), ou; que a diferença do valor do bem, que ultrapassou o valor das quotas sociais integralizadas, permanecerá de propriedade do sócio, instituindo-se um condomínio entre a sociedade e o sócio no imóvel integralizado, não havendo incidência de nenhum tributo neste caso;

– O Decreto n.º 9.580/2018 (RIR) e a Lei n.º 9.249/1995, em seu artigo 23, estabelecem que as pessoas físicas poderão transferir às pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos, pelo valor constante na declaração de bens ou até mesmo pelo valor de mercado, dependendo da conveniência do contribuinte na operação.

Por fim, alertamos que para viabilizar quaisquer destas operações, recomendamos a consulta e acompanhamento de um contador que esteja habituado com essas práticas, e que possa prestar o devido assessoramento, para se evitar problemas fiscais futuros, pois nem sempre o que é possível juridicamente pode ser viável fiscal e contabilmente na prática.

Na semana próxima, daremos continuidade ao tema, com a última parte deste estudo, para falarmos um pouco acerca do testamento como forma de planejamento sucessório.

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Retomando o assunto iniciado na semana anterior, como primeiro passo para abertura de uma sociedade holding familiar, seria imprescindível a elaboração de um contrato social – que recomendamos seja devidamente registrado na JUCESP – dotado de cláusulas contratuais específicas para este tipo de negócio jurídico.

Basicamente, a sociedade holding terá como sócios somente os descendentes de um casal, com as quotas sociais distribuídas proporcionalmente entre os descendentes, respeitada a legítima, ou seja, o que seria devido legalmente aos descendentes na abertura da sucessão pelo falecimento dos seus pais, por exemplo.

Os bens de propriedade do casal – exemplo, imóveis, fazenda com atividade pecuária ou agrária produtiva, empresas lucrativas das mais diversas atividades – com a abertura da sociedade holding, serão doados em vida aos descendentes por meio de cessão de quotas sociais.

Contudo, no contrato social deverá constar cláusula específica que resguarde aos cedentes (patriarca e/ou matriarca) o direito de retomarem este patrimônio, nas hipóteses também previstas no contato social, dentre elas que os sócios cessionários e descendentes (ou donatários) garantam a renda convencionada aos cedentes (ou doadores).

Os cedentes ou doadores, por sua vez, podem ser os próprios administradores da holding controladora, ou, até mesmo, delegarem a administração por procuração pública a terceiros ou a um dos sócios descendentes, com direito a revogação desses poderes a qualquer tempo, a fim de os cedentes e doadores retomarem o controle administrativo e financeiro da sociedade holding.

Vejamos algumas dicas de cláusulas específicas que devem constar no contrato social para abertura de uma sociedade holding familiar, a título de exemplo:

a) doações ou cessões das quotas sociais da empresa holding controladora aos descendentes devem ser gravadas com cláusula de reversão[1] em favor dos doadores e cedentes (patriarca e/ou matriarca), em caso de falecimento de qualquer um dos donatários e cessionários (descendentes), para que se evite que o (a) cônjuge ou companheiro(a) sobrevivente interfira na administração e no andamento da sociedade familiar;

b) instituição de cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade, inalienabilidade e usufruto dos imóveis que integram o patrimônio da família, a fim de proteger tais bens de: disputas em divórcio, separação judicial dos descendentes ou de união estável reconhecida judicialmente; dívidas contraídas com terceiros; alienação à terceiros fora do grupo familiar, para assim garantir a renda definida para o sustento vitalício dos doadores ou cedentes, respectivamente;

c) em caso de falecimento de sócio descendente, suas quotas podem ser redistribuídas aos demais sócios remanescentes, em frações iguais, ou retornar aos cedentes originais, a critério destes últimos, devendo-se, na primeira hipótese, fixar-se previamente um valor de indenização aos herdeiros ou sucessores do sócio falecido, sendo vedada a admissão de pessoa estranha ao quadro social da holding, garantindo assim que o patrimônio não saia do grupo familiar;

d) cláusula que preveja que os doadores ou cessionários, em algumas hipóteses, possam alienar o patrimônio que constitui o grupo familiar, com a extinção da sociedade familiar a qualquer momento, indenizando os sócios descendentes por valores pré-definidos, independentemente do valor real da venda dos bens;

e) na hipótese ‘d)’ é necessária uma cláusula expressa que defina previamente o valor que será distribuído aos sócios da holding (descendentes), que poderá ser definido com base no valor nominal das quotas sociais declarado à Receita Federal, ou, até mesmo, pelo valor real de venda, decisão esta que cabe exclusivamente aos controladores da sociedade familiar, no caso os doadores ou cessionários (patriarca e/ou matriarca);

f) em caso de falecimento do administrador, nomear-se-ia um administrador provisório, que poderia ser um administrador profissional ou os próprios cedentes e doadores ou, até mesmo, um dos sócios descendentes, garantindo-se aos demais sócios a distribuição dos lucros e demais frutos da atividade principal, bem como a continuidade da empresa;

g) adesão a um seguro de vida empresarial[2] para caso de falecimento de qualquer sócio descendentes, visto ser esse mecanismo uma forma importante de não descapitalizar a empresa, permitindo que os sócios sobreviventes tenham capital suficiente para dar continuidade às atividades principais geridas e controladas pela holding e que mantém o sustento da família. A renda de um patrimônio imobiliário ou o produto de uma venda de imóvel pode ser destinado para pagar seguro em favor de determinado beneficiário, a título de sugestão;

h) instituição da cláusula de call option – essa cláusula confere um direito de arrependimento aos cedentes e usufrutuários da holding (matriarca e/ou patriarca), permitindo que possam alienar o patrimônio e/ou a própria sociedade, caso se frustrem com a holding ou recebam proposta de terceiro para aquisição das quotas sociais da sociedade.

Esses primeiros artigos foram uma introdução sobre o tema, acompanhada de alguns apontamentos e considerações sobre a holding familiar e constituição de uma sociedade empresária com cláusulas específicas.

Na semana vindoura, retomaremos o assunto, para falarmos sobre sociedades controladora e controlada, além de dar mais dicas sobre planejamento sucessório e gestão de holding familiar.

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[1] Cláusula de reversão: se aplica para doação – caso o donatário faleça antes do doador, o bem doado retorna ao doador, para evitar que o bem doado seja sucedido pelo cônjuge ou filhos do donatário. Não é possível a reversão em favor de terceiro (artigo 547, parágrafo único, do CC). Haveria também a possibilidade de instituição de encargo à doação (e.g. para cumprimento das obrigações sociais), cuja inobservância implicaria em revogação da doação, muito comum em testamentos. Mas atenção: a viabilidade de impor encargo em doação depende da anuência do donatário.

[2] O artigo 794 do Código Civil diz que o seguro de vida não pode ser inventariado, razão pela qual é considerado uma forma recomendável de planejamento sucessório e tributário, pois não incide imposto e o valor segurado não pode ser usado para pagar dívidas deixadas pelo falecido.

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Longe de esgotarmos o assunto, o propósito da presente análise é traçarmos as diretrizes básicas e os instrumentos juridicamente possíveis para   a constituição de uma holding familiar para gestão patrimonial e planejamento sucessório.

Esse breve estudo será subdividido em quatro partes que serão publicadas semanalmente e, nas duas primeiras partes, falaremos um pouco sobre a abertura de uma empresa que viabilize uma holding familiar e algumas dicas para elaboração de um contrato social com cláusulas específicas.

Pois bem. Para elaboração de um planejamento sucessório viável são necessários alguns cuidados, do ponto de vista jurídico, que envolvem desde a constituição de uma empresa holding familiar controladora – e sua empresa controlada operacional – até a elaboração de testamento, tema último este que será especificamente abordado nas próximas semanas.

A sociedade holding controladora é onde se concentra a administração do patrimônio da família e de outras empresas operacionais do grupo familiar, que comumente são a fonte de renda que mantém o sustento da família (patriarca, matriarca e descendentes), como, por exemplo, uma fazenda produtiva ou um patrimônio constituído por imóveis que aufiram renda de aluguéis e/ou produto de venda e compra.

Para abertura de uma holding familiar, em regra, é recomendável a constituição de uma pessoa jurídica, na maioria das vezes uma sociedade empresária limitada, formada por quotas sociais patrimoniais que serão distribuídas entre os herdeiros que serão sócios da holding controladora.

O quadro societário de uma holding é geralmente constituído pelo casal proprietário dos bens e por seus descendentes, mais comumente os filhos e filhas do casal, com distribuição proporcional das quotas sociais ao que esses descendentes teriam direito numa eventual abertura sucessória.

Além das vantagens tributárias na formação de uma holding familiar para gestão do patrimônio, esta espécie de planejamento sucessório evita a necessidade de abertura de inventário de bens em caso de falecimento dos sócios majoritários (patriarca e/ou matriarca), gerando inclusive uma economia nos custos de um inventário.

Após análise do patrimônio da família, e decidido que o melhor caminho do planejamento sucessório seria a constituição de uma holding familiar, a primeira providência seria a abertura de uma sociedade empresária limitada que concentre a gestão e administração de uma outra sociedade operacional e controlada, em linhas gerais.

Não é necessário que a família seja detentora de um grande patrimônio para a abertura de uma holding familiar para gestão de seus bens (por exemplo, aluguéis de 02 ou 03 imóveis).

Enfim, o planejamento sucessório, mesmo que voltado para um patrimônio sem muitos bens, é recomendável não apenas para economia de impostos, mas para abreviar a sucessão patrimonial entre genitores e seus descendentes, pela simples transmissão das quotas societárias via alteração do contrato social, bem como evitar que o patrimônio se comunique com pessoas estranhas ao núcleo familiar, como veremos na próxima semana.

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O companheiro em união estável tem direito ao recebimento dos aluguéis do falecido?

Em julgamento do dia 23/03/2021, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), apreciando o Recurso Especial n.º 1.795.215/PR, definiu o entendimento de que o companheiro em união estável tem direito à meação nos frutos de bem particular do falecido apenas até a data de abertura da sucessão.

Em outras palavras, conforme a posição do STJ, o companheiro possui o direito de receber metade (se o regime da união estável for de comunhão parcial de bens) dos frutos do bem particular, direito este que fica limitado, porém, aos valores apurados até o momento do falecimento do de cujus.

Um exemplo prático dessa situação diz respeito aos aluguéis de imóvel de propriedade exclusiva do companheiro falecido.

De acordo com o STJ, o montante recebido a título de aluguéis após o falecimento do proprietário não se comunica com o companheiro.

Por outro lado, como definiu a Corte Superior, se houver aluguéis vencidos e não pagos ao tempo do óbito do proprietário, o companheiro tem direito à meação nos créditos.

Portanto, os frutos do bem particular que têm origem após o falecimento do proprietário passam a integrar a herança, que será partilhada entre os sucessores legais.

Nessa perspectiva, em que pese o acórdão do Superior Tribunal de Justiça não tenha abordado o tema, o companheiro, ainda que não receba a metade dos frutos advindos após a morte do sucedido, qualifica-se como herdeiro, em concorrência aos demais sucessores, como se depreende da leitura conjunta do Recurso Especial n.º 1.368.123/SP e dos Recursos Extraordinários n.ºs 646.721 e 878.694.

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Consumado o fato gerador da obrigação tributária, tem a Fazenda Pública o prazo de cinco anos para promover o lançamento do tributo, sob pena de se extinguir o direito de constituir o crédito fiscal, como prescreve o artigo 173 do Código Tributário Nacional.

Porém, e se, após o fato gerador e iniciado o processo administrativo de lançamento, o Fisco se quedar inerte por cinco anos, ainda se mantém o direito de constituir o crédito?

Não há, na legislação, expressa previsão de que o direito de lançar o tributo se extinga de maneira intercorrente, ou seja, no curso do processo administrativo tributário.

A despeito disto, é sustentável a tese de que, se a Fazenda Pública deixa transcorrer o prazo quinquenal entre um ato e outro no bojo do processo administrativo, sem que tal situação seja imputável ao contribuinte/sujeito passivo, ocorre a extinção do crédito tributário pela decadência intercorrente.

O tema – que, obviamente, é polêmico – vem sendo enfrentado pela jurisprudência, havendo entendimentos de que é plenamente aplicável a decadência ou mesmo a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal:

TRIBUTÁRIO. AUTO DE LANÇAMENTO. IMPUGNAÇÃO. DEMORA NO JULGAMENTO. DECURSO DE MAIS DE CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 5º, LXXVIII, CF/88. Assim como o processo judicial, também o processo administrativo submete-se a inafastável reclamo do Estado de Direito, qual seja, sua razoável duração: art. 5º, LXXVIII, CF/88. Decorridos mais de cinco anos entre a data da impugnação ao auto de lançamento e o seu julgamento, afigura-se inafastável o implemento da prescrição intercorrente, sob pena de inaceitável perenização da pretensão fiscal. […]

(Tribunal de Justiça do RS, Apelação Cível, Nº 70071942023, Vigésima Primeira Câmara Cível, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em: 07-12-2016)

O reconhecimento da decadência intercorrente, como visto, se ampara no direito constitucional à razoável duração do processo (CF, artigo 5.º, LXXVIII), que não pode sucumbir a uma ilegal perpetuação do direito ao lançamento tributário.

Ademais, um processo administrativo tributário que perdura por longos anos, notadamente nos casos em que o contribuinte/sujeito passivo não deu causa à morosa tramitação processual, serve de claro propósito de confisco, ofendendo-se os artigos 5.º, LIV, e 150, IV, da Constituição de 1988, já que o crédito tributário aumenta exponencialmente à medida que se alonga o seu lançamento.

Em respeito à segurança jurídica que deve permear as relações dos indivíduos com o Estado, à Fazenda Pública não se permite perpetuar o prazo de lançamento de um tributo pela procrastinação do processo administrativo, cumprindo-se aplicar a decadência para os casos em que se evidencia a desídia da Administração.

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