TELETRABALHO – Orientação jurídica e dicas aos empregados e empregadores

por | 03 / maio / 2021 | Empresarial, Sem categoria, Trabalhista

 

Teletrabalho é o trabalho exercido na maior parte do tempo (preponderantemente, segundo os termos do artigo 71-B, CLT) fora do estabelecimento do empregador, intermediado por meios de comunicação remotos e tecnológicos (telemáticos).

Para o teletrabalho deve-se formalizar um contrato por escrito entre empregadores e empregados, que preveja expressamente este regime preponderante e definindo expressamente quais as funções serão exercidas pelo empregado.

Importante lembrar que o simples trabalho a distância, que não demanda tecnologia para ser exercido, não pode ser enquadrado como teletrabalho, como ocorre no trabalho externo (vendedor, caminhoneiro e etc.).

Para os contratos de trabalho em andamento que regulamentem o trabalho interno na empresa, desde que haja mútuo acordo entre empregado e empregador, é possível alterar este regime de trabalho no estabelecimento do empregador para o teletrabalho, com a elaboração de um aditivo ao contrato de trabalho original prevendo esta alteração.

Por outro lado, caso o empregado esteja em regime de teletrabalho, o empregador poderá unilateralmente e até mesmo sem o consentimento do empregado, alterar o regime de teletrabalho para o trabalho presencial a qualquer momento, com prazo de transição de 15 dias corridos para essa mudança.

Caso seja desrespeitado esse prazo de 15 dias corridos para adaptação e transição ao trabalho presencial, a CLT é omissa e não prevê nenhuma punição ao empregador, quando este, por exemplo, estabelecer um prazo menor.

Outra diferenciação importante é que o teletrabalho, em tese, se distingui do trabalho em “home office”.

No teletrabalho a contratação original do trabalhador prevê, desde o seu início, um trabalho fora das dependências da empresa, enquanto no trabalho em home office, apesar de o trabalho também acontecer fora do estabelecimento da empresa igual no teletrabalho, ocorre de modo extraordinário e esporádico, como está ocorrendo, por exemplo, no atual período de pandemia, em que os trabalhadores estão exercendo suas funções em suas residências.

O teletrabalho e o trabalho em home office têm em comum o trabalho exercido por meios tecnológicos e/ou telemáticos.

Juridicamente também existe a classificação de “trabalho em domicílio”, como no caso das costureiras, por produção de peças de roupas que, em tese, seria uma terceira forma de contratação, que não demanda meios tecnológicos para ser exercido, como ocorre no teletrabalho e no trabalho em home office.

Por definição legal, no teletrabalho parte-se da premissa de que não seria possível – ou não haveria interesse – o controle de jornada diária, o que nos leva a compreender que o trabalho seria eminentemente por produção ou tarefa.

Pelos termos do parágrafo único do artigo 75-B, CLT, o comparecimento do empregado na sede da empresa, para realização de atividades específicas ou esporádicas, não descaracteriza o regime de teletrabalho.

Já a responsabilidade e o custo pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura adequada e necessária para a prestação do serviço remoto no teletrabalho (ou no home office) deverá ser prevista em contrato por escrito.

As despesas com equipamentos e infraestrutura, que ficarem a cargo do empregador, não terão natureza salarial (não serão consideradas salário in natura ou utilidade), o que significa que não serão acrescidas para cálculo das demais verbas devidas ao empregado, como por exemplo: 13.º salário, férias remuneradas e recolhimento de FGTS.

O artigo 75-D, CLT não revela de quem seria exatamente a responsabilidade pelo custeio desses equipamentos e estrutura tecnológica, se o empregado ou o empregador, abrindo-se a possibilidade de compartilhamento destas entre ambos.

Contudo, o Enunciado n.º 70 da ANAMATRA, apoiado na Convenção 155 da OIT, recomenda que essas despesas com equipamentos e infraestrutura devem ser custeadas pelo empregador e não pelo empregado.

Como dito anteriormente, no teletrabalho, a princípio, não haveria controle de jornada de trabalho, portanto, caberá ao empregado ter de controlar suas próprias atividades e horas diárias de trabalho, sendo expressamente vedado pleitear por horas extras laboradas.

O artigo 62, III da CLT estabelece que, em regra, o teletrabalho não confere direito às horas extras ao empregado por presumir a ausência de controle de jornada.

Entrementes, caso haja algum controle ou fiscalização de horários de trabalho no teletrabalho realizados pelo empregador, as horas extras poderão ser consideradas como devidas, dependendo do caso concreto, nos termos do Informativo nº 153 do TST, Enunciado n.º 71, da ANAMATRA e da Recomendação n.º 116 da OIT.

Vale destacar que as mensagens encaminhadas pelo empregador ou por colegas de trabalho ao empregado, que guardem algum relação com o trabalho contratado, devem ocorrer dentro de determinados horários pré-estabelecidos em contrato ou aditivo, em que se presume que o destinatário da mensagem esteja trabalhando, a fim de que não se desrespeite o tempo à disposição que possa gerar discussões futuras sobre excesso de horas trabalhadas, bem como para resguardar o “direito à desconexão”.

Abrindo-se um parêntese, a título de informação, o “direito à desconexão” – expressão importada do direito francês – consiste no direito do trabalhador de se desconectar do trabalho ao logo do dia, finais de semana, feriados, folgas e férias, partindo-se do pressuposto de que ao trabalhador é conferido dispor do seu tempo livre da forma como bem lhe convir, sem interrupções.

Frequentes interrupções que partem do empregador e/ou dos colegas de trabalho pelas facilidades que os meios tecnológicos proporcionam (principalmente pelo acesso de e-mail, WhatsApp e Telegram, por meio de smartphones) e pela falta de regramento na empresa, podem configurar uma jornada exaustiva, e desencadear a chamada síndrome de Burnout (ou síndrome do esgotamento), em razão do desrespeito frequente ao direito do trabalhador à desconexão.

Destaque-se também a Súmula 428 do TST (Tribunal Superior do Trabalho) que estabeleceu o pagamento de horas de sobreaviso, quando houver “violação à desconexão ao trabalho”.

Também no teletrabalho é importante a redação de uma cláusula contratual dispondo que o empregado se compromete a seguir as normas de proteção e segurança do trabalho, pela assinatura de um “termo de responsabilidade” (art. 75-E, CLT), isentando a empresa de eventual responsabilidade por acidente ou doença do trabalho.

Todavia, o Enunciado n.º 83 da ANAMATRA compreende que a responsabilidade, estruturação e adequação do local de trabalho (incluindo a ergonomia da estação de trabalho, iluminação, ventilação e etc.) para viabilizar a prestação de serviços, seria exclusiva do empregador, contrariando o texto legal.

Assim, o referido “termo de responsabilidade”, mencionado expressamente na letra da lei, não excluiria totalmente a responsabilidade do empregador pela ocorrência de acidente ou doença do trabalho adquirida pelo empregado no exercício do teletrabalho e trabalho em home office.

Alerte-se que se todas as recomendações do empregador, voltadas para a segurança e saúde do trabalhador, em trabalho fora das dependências da empresa, não forem devidamente cumpridas pelo próprio trabalhador, este poderá ser considerado como corresponsável por ter adquirido o infortúnio, o que, consequentemente, atenuaria eventual condenação da empresa num processo trabalhista.

Recomenda-se, portanto, que as empresas implementem políticas que promovam orientações e medidas de prevenção voltadas à saúde e segurança do teletrabalhador em sua estação de trabalho e que evitem o seu isolamento, inclusive.

Ademais, o teletrabalho pode se dar em “telecentros”, geralmente quando grandes empresas locam espaços como coworking e lan house, por exemplo; ou permitir que o empregado labore em locais variados à distância, como alguns denominam por “trabalho nômade”.

O teletrabalho ainda pode ser on line ou off line, nestes casos o empregado apenas recebe o material encaminhado pelo empregador, por e-mail por exemplo, para que ele possa executar as tarefas sem estar conectado direto com a empresa em tempo real.

O teletrabalho também proporciona a diminuição da necessidade de turn over, ou seja, evita a troca de turnos fixos mais frequente, pois o empregado tem a flexibilidade de gestão de suas horas de trabalho, para que essas horas sejam distribuídas ao longo do dia e em horários de maior demanda.

O teletrabalho também tem funcionado como prevenção ao chamado pelos juristas de “absenteísmo”, que nada mais é do que aquelas “pequenas ausências” do trabalhador durante a jornada de trabalho, em decorrência, por exemplo, de paradas para o café, cigarro, pequenos atrasos ou saídas antecipadas do serviço.

As vantagens mais evidentes do teletrabalho ao empregado, em princípio, seria a economia de tempo, custo de transporte e por ser possível a prestação dos serviços para um ou mais empregadores, além de proporcionar uma melhor organização e otimização do tempo para realização das tarefas diárias, semanais e mensais.

Já as vantagens do empregador com a adoção do regime exclusivo de teletrabalho seriam: a contratação de um número reduzido de empregados pela menor necessidade de trocas de turno diário e; a economia em estruturação dos locais de trabalho para acomodamento dos empregados dentro da empresa.

IMPORTANTE: caso os empregados, presenciais e teletrabalhadores, sejam contratados para exercerem as mesmas atividades, é recomendável que se estime ou se faça um cálculo aproximado acerca da quantidade de horas necessárias para a execução dessas tarefas contratadas, para que se evitem desequilíbrios entre o valor da remuneração e quantidade de horas trabalhadas entre estes dois tipos de empregados.

Exemplificando: um teletrabalhador que recebe o mesmo salário mensal de um trabalhador presencial, mas, pela total ausência de controle efetivo de jornada de trabalho, o teletrabalhador pode estar entregando muito mais tarefas em relação ao trabalhador interno (ou vice-versa), isto poderia resultar no desrespeito da garantia constitucional de isonomia (igualdade) salarial entre empregados que exerçam as mesmas funções em ambos os regimes.

Ressalte-se que ao teletrabalhador deve ser garantido os mesmos direitos do trabalhador presencial, conforme consta descrito no artigo 7ª da Constituição Federal de 1988, tais como: férias, 13º salário, FGTS e etc.

Por essas razões, o planejamento dessas contratações e uma boa gestão de ambos os regimes, com apoio de um corpo jurídico, é imprescindível para que se evite problemas futuros que possam virar demandas trabalhistas.

Para finalizar, informamos que as disposições sobre teletrabalho podem ser definidas por acordos coletivos (entre sindicato profissional e sindicato de empresas) e convenções coletivas (entre sindicatos, de profissionais e de empregadores), que se sobrepõem à lei, conforme disposto no inciso VIII, do artigo 611-A da CLT, que devem ser observados pelas empresas.

Sócio. Graduado em Direito e Ciências Sociais pela Universidade Presbiteriana Mackenzie em 2000. Pós-graduado e especialista em Direito Processual Civil e em Direito e Processo do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUCSP (2009 e 2014). Conselheiro da Comissão de Prerrogativas da OAB/SP. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) e da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de São Paulo. Coordenador do contencioso estratégico e consultivo do escritório Piza Advogados Associados. Experiência e atuação efetiva nas seguintes áreas: direito do trabalho (empregado e empregador); sindical; direitos coletivos; ações civis públicas; litigiosa (família, sucessões, consumidor, civil, empresarial, imobiliário, trabalhista, bancário e queixas crime); procedimentos administrativos em geral; negociações coletivas, elaboração de contratos em geral; dissolução judicial de sociedades empresárias; Inquérito Policial e Inquérito Civil; consultoria, aconselhamento e orientações jurídicas à sindicatos, empresas, demais pessoas jurídicas e pessoa física, inclusive; procedimentos investigatórios perante o Ministério Público do Trabalho.Links

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