Complementando o estudo das semanas anteriores, no qual foi possível verificar as regras de constituição de uma holding familiar e sua gestão, nessa semana, retrataremos sobre outro instrumento de grande importância para o planejamento sucessório: o testamento.

Alertamos que, via de regra, a constituição de uma holding familiar não substitui o testamento e vice-versa, para um planejamento sucessório adequado.

Assim, eis algumas sugestões para elaboração de um testamento, que também tem como propósito organizar e estruturar a sucessão patrimonial do testador e, via de consequência, da família.

Inicialmente, temos o art. 1.857, parágrafo 1º, do Código Civil, que prevê que o testamento poderá dispor a forma como o patrimônio do testador será distribuído e reservado (até mesmo da parte legitima, que é indisponível), tendo por escopo promover a harmonia futura entre os herdeiros e a continuidade dos negócios no seio familiar.

No testamento é possível declarar questões patrimoniais, existenciais e pessoais (art. 1.857, § 2.º, CC), tais como: se o casal viveu em união estável; reconhecer filho afetivo fora do casamento; destinar legados à terceiros por consideração; nomear inventariante e testamenteiro (embora não seja obrigatório nomear); tipo de funeral; lista de bens pessoais de valor afetivo e a sua destinação e distribuição com  critério de partilha de bens pessoais residuais pré-fixados por meio de sorteio com coordenação do testamenteiro, por exemplo.

O art. 1.987, do CC, estabelece a remuneração do testamenteiro (executor do testamento) de 1% a 5% da herança, e tal dispositivo legal pode ser usado como parâmetro para remuneração também do inventariante pré-definido em testamento.

É possível ainda estabelecer no testamento a antecipação do uso e gozo de um bem para determinado herdeiro, que assumirá os encargos e responsabilidades deste bem, a fim de administrá-lo, desde a data da abertura da sucessão (falecimento), na forma do art. 647, parágrafo único, do CPC.

Destaque-se que a doação em vida de patrimônio não pode superar a legítima, e deve constar em escritura pública junto a um balanço do patrimônio líquido elaborado por advogado em conjunto com contador. Se na data da abertura da sucessão não existir mais patrimônio ou se essa doação anterior superar a legítima (no momento do falecimento), ainda assim a doação poderá ser considerada como válida e eficaz.

Os herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e companheiro) só podem ser excluídos da herança por indignidade ou deserdação (o abandono afetivo não está incluído nessas hipóteses).

A revogação do testamento pode ser feita a qualquer momento e unilateralmente. Poderá um bem do patrimônio testado ser alienado, doado e transmitido para terceiros, pelo testador em vida, sem prejuízo das demais disposições e cláusulas constantes no testamento.

São exemplos de cláusulas mais comuns em testamentos:

1. a) Cláusula de substituição testamentária – exemplo: o testador deixa um bem para um terceiro por consideração ou reconhecimento, mas fica definido que, se o donatário falecer, o bem doado será transmitido para uma outra pessoa já definida pelo doador, sob pena do bem testado retornar à legítima. Tal cláusula funciona também para substituição de testamenteiro, curador, tutor e inventariante;
2. b) Cláusula de revogação – abre a possibilidade de revogação de qualquer disposição contrária ou manifestação de vontade que conflite com os termos do testamento e com a vontade do testador;
3. c) Cláusula condicional suspensiva – exemplo: testador deixa imóvel para determinada pessoa na condição desta última casar-se (importante, neste caso, que se preveja um prazo para ocorrência deste casamento, após a morte do testador). Esta cláusula funciona para evento futuro e incerto (suspende quando o testador morre), não bastando apenas o falecimento do testador, para que o sucessor testamentário receba o bem, pois a condição imposta pelo testador deve ser cumprida;
4. d) Cláusula condicional resolutiva – exemplo: o testador deixa imóvel para que determinada pessoa economize o dinheiro dos frutos deste mesmo imóvel, geralmente aluguéis, para que o favorecido pelo testamento se case num prazo pré-estabelecido pelo testador. Neste caso, o sucessor testamentário recebe o bem desde o óbito do testador (data da abertura da sucessão), mas perderá o bem testado se não cumprir com a condição no prazo estipulado pelo testador;
5. e) Cláusula condicional modal (causal) ou com encargo – exemplo: o testador deixou imóvel para determinada pessoa, mas impondo um encargo ou contraprestação, para que esta preste alimentos em favor de outra pessoa. Neste caso o sucessor testamentário recebe o referido imóvel, desde a data do óbito do testador, e deve pagar os alimentos ao terceiro indicado pelo testador. Em caso de descumprimento deste encargo imposto, o sucessor testamentário perderá o bem que retornará automaticamente para legítima;
6. f) Cláusula sub causa ou certa causa – exemplo: o testador deixa o bem em virtude de certa causa, ou seja, deixou o imóvel para determinada pessoa, porque este salvou-lhe a vida ou emprestou dinheiro no passado. Neste caso, o testador deixa o bem em razão da causa e não da pessoa, a obrigação aqui não é personalíssima;
7. g) Sucessão na posse (art. 1206 e 1207, CC) – é importante defini-la em testamento para evitar a usucapião (extraordinária, art. 1.238, CC, de 15 ou 10 anos) de um dos herdeiros, possuidor direto da área, ou em favor de quem utiliza esta posse com mais assiduidade;
8. h) Cláusula de condomínio pro indiviso – todas as partes utilizam e compartilham a posse de fato da área e a propriedade consta registrada em cartório de imóveis em nome de todos os condôminos. Neste caso, a prova da posse exclusiva de um dos herdeiros é mais complicada, pois existe aqui um consenso presumido de que todos podem usar indistintamente o bem;
9. i) Cláusula de condomínio pro diviso – por esta cláusula todos os condôminos exercem a posse fracionada ou dividida do bem, com a divisão da área do imóvel (propriedade) de fato, e utilizam a posse cada um na sua parte, com compartilhamento de despesas, apesar da propriedade em condomínio. Neste caso, considerando-se que os bens partilháveis constituirão um condomínio em favor dos herdeiros, poder-se-ia estabelecer que este condomínio é pro indiviso. Ou seja: todos os condôminos podem exercer direitos sobre a coisa comum, evitando-se a posse exclusiva de qualquer deles sobre o bem. O ideal seria definir em testamento quem será o inventariante e administrador de uma fazenda, por exemplo, e instituir o condomínio pro indiviso com posse comum compartilhada da área da referida fazenda, para que todos os herdeiros possam usar a posse de fato com igualdade e participar da administração da atividade econômica;
10. j) Cláusulas de diretivas antecipadas ou testamento vidual – servem para proteção do testador quando ele não tiver mais autonomia de vontade que o impeça de tomar decisões sobre sua própria vida e acerca da gestão de seu patrimônio. Nessa cláusula, o testador já deixará definido quem fará essa gestão e detalhamentos sobre administração das obrigações e deveres pessoais do seu dia a dia, mas não para autorizar alienação de bens e/ou aquisição e/ou desfazimento de patrimônio. Nesta hipótese de testamento vidual com cláusulas de diretivas antecipadas, deve-se elaborar instrumento que tutele a pessoa em situações em que a autonomia da vontade estiver comprometida, geralmente demandando a outorga de mandato procuratório permanente à pessoa encarregada da prática de atos para gestão da vida pessoal do testador impossibilitado da prática de atos simples da vida cotidiana (pagamento de contas e despesas mensais, gestão do lar e etc.);
11. k) instituição de cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade sobre a parte legítima da herança, desde que haja justa causa (artigo 1.848 do CC), por exemplo: único bem destinado a moradia e/ou ao sustento da família;

Enfim, em vista dessas dicas para elaboração de testamento, destaque-se por fim que o principal para definirmos o conteúdo exato de um testamento, é imprescindível a realização de entrevistas pessoais e reservadas entre advogado e o candidato a testador.

Essas “entrevistas”, por assim dizer, são fundamentais para que seja possível colher exatamente as manifestações de vontades do testador, em relação as questões patrimoniais, existenciais e pessoais, incluindo uma listagem de bens pessoais do testador, em proveito de uma justa divisão destes em favor de pessoas da própria família ou de terceiros, sempre respeitando a legítima e a vontade do testador, para que o testamento surta seus efeitos válidos pós-morte.

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Dando continuidade ao nosso breve estudo sobre holding familiar e planejamento sucessório, nessa semana trataremos sobre sociedade controladora e controlada e forneceremos mais dicas sobre essas operações societárias, para planejamento sucessório e gestão de holding familiar.

Pois bem. Importante enfatizar que, em regra, se constitui uma holding para realizar a gestão de outra sociedade operacional, ambas pertencentes a um mesmo grupo familiar, administrando lucros, dividendos e débitos societários das empresas controladas que, por sua vez, exerçam apenas a atividade econômica e produtiva que gere renda à família.

Normalmente, uma holding controladora se torna a única responsável pelo passivo do grupo familiar, protegendo as demais empresas operacionais e controladas que exercem as atividades econômicas que gerem renda em favor da família.

Exemplificando, a sociedade holding controladora geralmente é constituída para ter participação em outras empresas operacionais e controladas, para que seja possível a administração dessas últimas, como por exemplo, em negócios que envolvam compra e venda de imóveis e/ou gestão de aluguéis, conforme atividade constante no objeto social definido em contrato social.

Com isso protege-se a empresa controlada – que somente detém a atividade lucrativa e operacional – de possíveis dívidas, gravames e constrições (penhoras, por exemplo) que passariam a ser de responsabilidade integral da holding controladora, evidentemente com exceção dos casos de abuso de personalidade jurídica e demais ilícitos na atividade econômica (má-gestão, distribuição arbitrária de lucros etc.).

Em tese, somente a holding poderia ser uma sociedade de participações em outras empresas controladas, e realizar compra e venda de imóveis ou administração de imóveis da família, incluindo atividade de locação imobiliária ou a gestão de atividades empresariais lucrativas, como uma fazenda produtiva ou uma empresa dotada de negócio rentável.

Outra sugestão seria manter a independência da contabilidade e do financeiro da holding controladora, recomendando-se a abertura de uma conta bancária para gestão exclusiva dos recursos oriundos da sociedade operacional, para que se evite confusão patrimonial entre essas empresas (controladora e controlada), que poderia colocar em risco o patrimônio da sociedade operacional – que geralmente é a proprietária e detentora dos imóveis ou do negócio principal que gera renda para a família – , protegendo reflexamente o patrimônio pessoal dos sócios e descendentes, inclusive.

Sugere-se ainda que os lucros e dividendos apurados numa holding controladora sejam distribuídos entre os seus sócios e pagos por meio de depósitos em contas bancárias separadas, junto com pro labore pago pela sociedade para fins de contribuição previdenciária e que seja elaborado um balanço patrimonial anual para circulação e conhecimento formal dos sócios e dos usufrutuários.

Ainda que o capital social de uma sociedade familiar, comumente é integralizado por “conferência” de imóvel em favor da sociedade empresária, que deverá ser mencionada expressamente no contrato social e registrado na matrícula no registro imobiliário, para que sua validade possa surtir efeitos legais, principalmente contra terceiros.

Nessa operação de “conferência de bens”, caso o valor do imóvel integralizado ultrapasse o valor total das quotas sociais, compreendemos que essa diferença permanecerá na propriedade da sociedade, podendo configurar um condomínio do imóvel integralizado entre duas sociedades ou entre a pessoa física proprietária do imóvel e a sociedade para a qual o bem foi conferido.

Acentue-se ainda que os artigos 13, § 2.º, e 182, § 1.º, alínea “a”, ambos da Lei das Sociedades Anônimas – aplicáveis às sociedades limitadas – dizem respeito a possibilidade de o sócio contribuir com bens imóveis em favor da sociedade, sendo que o valor do imóvel que ultrapassar o valor das quotas sociais, poderá formar uma “reserva de capital” que comporá o patrimônio líquido da sociedade, na forma do artigo 200 da Lei das S/A.

Ademais, em um possível condomínio entre a sociedade familiar (controladora) e a sociedade operacional (controlada) ou até mesmo entre pessoa física e jurídica, num determinado imóvel integralizado, via de regra, não incidiria nenhum tributo por ganho de capital, pois essa operação tem como base o valor declarado à Receita Federal.

Por derradeiro, elencamos algumas outras dicas que poderão ser úteis nessas operações societárias, para um adequado planejamento sucessório e gestão de holding familiar:

– Via de regra, não incide ITBI na integralização de capital social subscrito, se a receita de uma holding tiver origem de mais de 50% de outras receitas que não aluguéis;

– É possível a transmissão de um imóvel de uma pessoa jurídica para outra pessoa jurídica, como contrapartida na participação do capital social ou aumento de quotas sociais;

– O artigo 156, § 2.º, da CF/88, permite que uma holding tenha como objeto social apenas a participação em outras empresas e, se não tiver como finalidade preponderante a compra e venda ou locação de imóveis, ficará isenta do recolhimento de ITBI sobre imóvel, bens ou patrimônios incorporados à pessoa jurídica para realização de capital. Essa imunidade tributária alcança até o valor nominal das quotas sociais, que se pretende realizar, sobre a diferença entre o valor das quotas sociais integralizadas e o valor do imóvel incide ITBI;

– Nas relações onerosas que envolvem imóveis sempre incide ITBI, cuja base de cálculo é o valor venal (valor praticado na operação) do imóvel, segundo o art. 33 do CTN. No entanto, o fisco municipal está autorizado a rever esse valor venal “…sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados” pelo contribuinte, conforme consta no art. 148, CTN;

– É permitido integralizar o capital social de uma sociedade empresária com um imóvel, mas caso o valor deste bem ultrapasse o valor das quotas sociais, essa operação pode ser declarada como doação com incidência de ITCMD (neste caso, o fisco municipal poderá cobrar o imposto sobre a diferença entre o valor do imóvel declarado no IRPF do doador e o valor real ou de referência do imóvel), ou; que a diferença do valor do bem, que ultrapassou o valor das quotas sociais integralizadas, permanecerá de propriedade do sócio, instituindo-se um condomínio entre a sociedade e o sócio no imóvel integralizado, não havendo incidência de nenhum tributo neste caso;

– O Decreto n.º 9.580/2018 (RIR) e a Lei n.º 9.249/1995, em seu artigo 23, estabelecem que as pessoas físicas poderão transferir às pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos, pelo valor constante na declaração de bens ou até mesmo pelo valor de mercado, dependendo da conveniência do contribuinte na operação.

Por fim, alertamos que para viabilizar quaisquer destas operações, recomendamos a consulta e acompanhamento de um contador que esteja habituado com essas práticas, e que possa prestar o devido assessoramento, para se evitar problemas fiscais futuros, pois nem sempre o que é possível juridicamente pode ser viável fiscal e contabilmente na prática.

Na semana próxima, daremos continuidade ao tema, com a última parte deste estudo, para falarmos um pouco acerca do testamento como forma de planejamento sucessório.

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Retomando o assunto iniciado na semana anterior, como primeiro passo para abertura de uma sociedade holding familiar, seria imprescindível a elaboração de um contrato social – que recomendamos seja devidamente registrado na JUCESP – dotado de cláusulas contratuais específicas para este tipo de negócio jurídico.

Basicamente, a sociedade holding terá como sócios somente os descendentes de um casal, com as quotas sociais distribuídas proporcionalmente entre os descendentes, respeitada a legítima, ou seja, o que seria devido legalmente aos descendentes na abertura da sucessão pelo falecimento dos seus pais, por exemplo.

Os bens de propriedade do casal – exemplo, imóveis, fazenda com atividade pecuária ou agrária produtiva, empresas lucrativas das mais diversas atividades – com a abertura da sociedade holding, serão doados em vida aos descendentes por meio de cessão de quotas sociais.

Contudo, no contrato social deverá constar cláusula específica que resguarde aos cedentes (patriarca e/ou matriarca) o direito de retomarem este patrimônio, nas hipóteses também previstas no contato social, dentre elas que os sócios cessionários e descendentes (ou donatários) garantam a renda convencionada aos cedentes (ou doadores).

Os cedentes ou doadores, por sua vez, podem ser os próprios administradores da holding controladora, ou, até mesmo, delegarem a administração por procuração pública a terceiros ou a um dos sócios descendentes, com direito a revogação desses poderes a qualquer tempo, a fim de os cedentes e doadores retomarem o controle administrativo e financeiro da sociedade holding.

Vejamos algumas dicas de cláusulas específicas que devem constar no contrato social para abertura de uma sociedade holding familiar, a título de exemplo:

a) doações ou cessões das quotas sociais da empresa holding controladora aos descendentes devem ser gravadas com cláusula de reversão[1] em favor dos doadores e cedentes (patriarca e/ou matriarca), em caso de falecimento de qualquer um dos donatários e cessionários (descendentes), para que se evite que o (a) cônjuge ou companheiro(a) sobrevivente interfira na administração e no andamento da sociedade familiar;

b) instituição de cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade, inalienabilidade e usufruto dos imóveis que integram o patrimônio da família, a fim de proteger tais bens de: disputas em divórcio, separação judicial dos descendentes ou de união estável reconhecida judicialmente; dívidas contraídas com terceiros; alienação à terceiros fora do grupo familiar, para assim garantir a renda definida para o sustento vitalício dos doadores ou cedentes, respectivamente;

c) em caso de falecimento de sócio descendente, suas quotas podem ser redistribuídas aos demais sócios remanescentes, em frações iguais, ou retornar aos cedentes originais, a critério destes últimos, devendo-se, na primeira hipótese, fixar-se previamente um valor de indenização aos herdeiros ou sucessores do sócio falecido, sendo vedada a admissão de pessoa estranha ao quadro social da holding, garantindo assim que o patrimônio não saia do grupo familiar;

d) cláusula que preveja que os doadores ou cessionários, em algumas hipóteses, possam alienar o patrimônio que constitui o grupo familiar, com a extinção da sociedade familiar a qualquer momento, indenizando os sócios descendentes por valores pré-definidos, independentemente do valor real da venda dos bens;

e) na hipótese ‘d)’ é necessária uma cláusula expressa que defina previamente o valor que será distribuído aos sócios da holding (descendentes), que poderá ser definido com base no valor nominal das quotas sociais declarado à Receita Federal, ou, até mesmo, pelo valor real de venda, decisão esta que cabe exclusivamente aos controladores da sociedade familiar, no caso os doadores ou cessionários (patriarca e/ou matriarca);

f) em caso de falecimento do administrador, nomear-se-ia um administrador provisório, que poderia ser um administrador profissional ou os próprios cedentes e doadores ou, até mesmo, um dos sócios descendentes, garantindo-se aos demais sócios a distribuição dos lucros e demais frutos da atividade principal, bem como a continuidade da empresa;

g) adesão a um seguro de vida empresarial[2] para caso de falecimento de qualquer sócio descendentes, visto ser esse mecanismo uma forma importante de não descapitalizar a empresa, permitindo que os sócios sobreviventes tenham capital suficiente para dar continuidade às atividades principais geridas e controladas pela holding e que mantém o sustento da família. A renda de um patrimônio imobiliário ou o produto de uma venda de imóvel pode ser destinado para pagar seguro em favor de determinado beneficiário, a título de sugestão;

h) instituição da cláusula de call option – essa cláusula confere um direito de arrependimento aos cedentes e usufrutuários da holding (matriarca e/ou patriarca), permitindo que possam alienar o patrimônio e/ou a própria sociedade, caso se frustrem com a holding ou recebam proposta de terceiro para aquisição das quotas sociais da sociedade.

Esses primeiros artigos foram uma introdução sobre o tema, acompanhada de alguns apontamentos e considerações sobre a holding familiar e constituição de uma sociedade empresária com cláusulas específicas.

Na semana vindoura, retomaremos o assunto, para falarmos sobre sociedades controladora e controlada, além de dar mais dicas sobre planejamento sucessório e gestão de holding familiar.

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[1] Cláusula de reversão: se aplica para doação – caso o donatário faleça antes do doador, o bem doado retorna ao doador, para evitar que o bem doado seja sucedido pelo cônjuge ou filhos do donatário. Não é possível a reversão em favor de terceiro (artigo 547, parágrafo único, do CC). Haveria também a possibilidade de instituição de encargo à doação (e.g. para cumprimento das obrigações sociais), cuja inobservância implicaria em revogação da doação, muito comum em testamentos. Mas atenção: a viabilidade de impor encargo em doação depende da anuência do donatário.

[2] O artigo 794 do Código Civil diz que o seguro de vida não pode ser inventariado, razão pela qual é considerado uma forma recomendável de planejamento sucessório e tributário, pois não incide imposto e o valor segurado não pode ser usado para pagar dívidas deixadas pelo falecido.

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O companheiro em união estável tem direito ao recebimento dos aluguéis do falecido?

Em julgamento do dia 23/03/2021, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), apreciando o Recurso Especial n.º 1.795.215/PR, definiu o entendimento de que o companheiro em união estável tem direito à meação nos frutos de bem particular do falecido apenas até a data de abertura da sucessão.

Em outras palavras, conforme a posição do STJ, o companheiro possui o direito de receber metade (se o regime da união estável for de comunhão parcial de bens) dos frutos do bem particular, direito este que fica limitado, porém, aos valores apurados até o momento do falecimento do de cujus.

Um exemplo prático dessa situação diz respeito aos aluguéis de imóvel de propriedade exclusiva do companheiro falecido.

De acordo com o STJ, o montante recebido a título de aluguéis após o falecimento do proprietário não se comunica com o companheiro.

Por outro lado, como definiu a Corte Superior, se houver aluguéis vencidos e não pagos ao tempo do óbito do proprietário, o companheiro tem direito à meação nos créditos.

Portanto, os frutos do bem particular que têm origem após o falecimento do proprietário passam a integrar a herança, que será partilhada entre os sucessores legais.

Nessa perspectiva, em que pese o acórdão do Superior Tribunal de Justiça não tenha abordado o tema, o companheiro, ainda que não receba a metade dos frutos advindos após a morte do sucedido, qualifica-se como herdeiro, em concorrência aos demais sucessores, como se depreende da leitura conjunta do Recurso Especial n.º 1.368.123/SP e dos Recursos Extraordinários n.ºs 646.721 e 878.694.

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